A primeira etapa de imunização está acontecendo nas instituições para idosos e a negativa na adesão à vacina vem trazendo desafios para a gestão das casas geriátricas.
Estamos num momento de importante discussão jurídica e não existe uma posição unânime sobre esse tema, já que não houve tempo para que se forme posicionamentos jurídicos a partir do posicionamento da Justiça do Trabalho, a partir das jurisprudências.
Imagino que as ações trabalhistas tendo como pano de fundo a pandemia pelo Covid19 irão gerar jurisprudência a partir da metade de 2021. Vale lembrar que o funcionário demitido tem o prazo de dois anos para ingressar com um processo na vara do trabalho a partir da data de sua demissão. Por isso, imagino que a estratégia jurídica de muitos colegas advogados será a de aguardar pelas manifestações dos órgãos do Poder Judiciário, para então analisar a real possibilidade de ingressar com ação trabalhista.
O STF definiu como constitucionais as medidas sobre a Pandemia pelo Covid19 a partir da Lei 13.979/2020, especialmente seu art. 3°, III, d, que torna a vacinação e outras medidas profiláticas obrigatórias. Porém, vacinação obrigatória não significa vacinação à força, podendo, então, ser recusada. Esta é a origem de toda a discussão.
Os Estados e Municípios podem impor medidas indiretas, como a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares. Na decisão do STF, fica claro que estas medidas precisam cumprir com o trâmite legislativo prevendo as sanções em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes.
Se o ente da administração pública editar norma definindo sanções para àqueles que negarem a vacina, deverá promover ampla divulgação sobre as sanções e a vacina considerando os dados existentes, para que a adesão ou não à vacinação seja feita a partir da análise de informações científicas, fidedignas e confiáveis.
Além disso, as medidas restritivas devem respeitar a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, considerando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Quando falamos sobre a decisão em vacinar-se e seus reflexos, estamos falando de uma exceção, onde o direito coletivo se sobrepõe ao direito individual, pois estamos em busca da contenção de uma pandemia que já matou mais de 215 mil pessoas no país e que ainda não possui tratamento terapêutico medicamentoso.
O Brasil está passando pela primeira fase de imunização, onde pretende alcançar os profissionais de saúde e pessoas idosas residentes em instituições de acolhimento e cuidados para idoso. Desde então as casas vem enfrentando um verdadeiro dilema, onde a vacina é obrigatória, mas o indivíduo não pode ser forçado à adesão da campanha de imunização. A negativa por idosos ou pelos seus familiares eu vou tratar num outro texto. Aqui vamos focar no funcionário das instituições, ok?
A primeira ação da casa é a reafirmar a importância da imunização, relembrando todo o caminho realizado até aquele momento, destacando as mudanças de rotina e manejo impostos pela Pandemia. Infelizmente, por causa da epidemia de fake news e informações desencontradas, até mesmo profissionais da área da saúde acabam por filiar-se a vertente contrária à imunização.
Ao conseguir burlar as barreiras de prevenção, o vírus entra numa instituição de idosos e tem um grande alcance de contágio. Mais grave ainda, é a sua letalidade: para cada cinco idosos institucionalizados, um morre em decorrência do Covid19.
Como dito, não existe uma posição jurídica que possa ser dada com segurança e, por esse motivo, a questão deve ser enfrentada considerando cada caso concreto. Ademais, o reflexo a partir da postura negativa de um funcionário deve ser pensado sob a ótica da prevenção coletiva e, ainda, com a ponderação do planejamento de recursos humanos e financeiro da instituição.
Vou deixar algumas ponderações para auxiliar a instituição na tomada de decisão acerca da relação de trabalho com o funcionário. Pode parecer uma abordagem fria e distante, mas neste momento o que pode ser feito é pensar do ponto de vista da gestão da casa.
1) A primeira ponderação é verificar o perfil e o histórico do funcionário, especialmente sobre a adesão aos protocolos de prevenção (seja dentro da instituição ou fora dela) e de manejo dos idosos quando está na instituição.
2) Se a atividade deste funcionário é exercida de maneira direta com os idosos residentes.
3) A quantidade de imunizados na instituição e a forma de manejo deste funcionário.
4) A casa dispõe de recursos financeiros para a rescisão contratual?
5) O funcionário tem outras verbas e encargos trabalhistas para reclamar judicialmente (hora extra não paga, férias não gozadas, etc)? Caso tenha, é possível a quitação da obrigação no momento da rescisão?
6) A substituição daquele profissional é possível no tempo em que a instituição precisa? Lembrando que cidades mais afastadas dos centros urbanos tem mais dificuldade em contratar funcionários.
Importante diferenciar os reflexos das duas modalidades de demissão:
Por justa causa:
Pró: Pode trazer a garantia da segurança sanitária imediata da casa e considera a negativa da vacinação como falta grave.
Contra: O funcionário pode ingressar com ação trabalhista para reversão da justa causa e a instituição pagará, para além das verbas e encargos não recolhidos, honorários advocatícios de defesa, de sucumbência e, ainda, multa. O funcionário pode solicitar dano moral por discriminação, por exemplo.
Sem justa causa
Pró: Para além da garantia da saúde sanitária, a demissão sem justa causa traz uma segurança jurídica parcial; pela imunização ser realizada em duas etapas, é possível que o funcionário cumpra o aviso prévio, não sendo necessário aviso indenizado (se a instituição entender que seja possível);
Contra: O funcionário pode buscar a justiça alegando demissão por arbitrariedade motivada pelo preconceito. A possibilidade da decisão determinando a reintegração do funcionário é pequena (no meu ponto de vista), pois estamos considerando um funcionário que trabalha em uma instituição de atenção à saúde, além de todos os dados sobre contágio e meios de prevenção.
Também existe a possibilidade de a instituição permanecer com o funcionário, promovendo a manutenção do profissional na equipe, evitando, ainda obrigações trabalhistas e demandas judiciais relativas especificamente a esta temática.
Neste caso, é fundamental ter cuidado para que este funcionário não vire alvo de assédio, de isolamento pelos demais colegas, familiares e funcionários. Também entendo que seja importante a tomada de uma declaração de próprio punho do funcionário, informando sua decisão em não tomar a vacina. O funcionário pode não informar os motivos.
Toda abordagem na instituição, tanto para os funcionários, quanto para os idosos e familiares, precisa de cautela para que não seja entendida como coação. É necessário tomar cuidado extremo para evitar que a instituição sofra processos judiciais ou mesmo prejudique sua relação com equipes, familiares e a sociedade. A constante campanha de conscientização das famílias sobre restrição de acesso, de visitas e usos de EPIs deve seguir diariamente.
Após a vacinação dos residentes e funcionários, as instituições vão passar a enfrentar, novamente, a pressão pela liberação total das visitas de familiares e de amigos. Outro ponto polêmico e delicado que precisará ser encarado com responsabilidade e segurança sanitária.